En la lucha del COVID- 19, todas las empresas están viviendo un momento de incertidumbre en su día a día, así como en el devenir de los próximos meses. Las responsabilidades de los consejeros y administradores abarcan un deber de diligencia tan amplio, que cualquier evento puede dar origen a reclamaciones de responsabilidad. En los últimos años, hemos visto una oleada de demandas de diversa índole, abarcando desde, el movimiento #MeToo, incidentes cibernéticos, criptomonedas, propiedad intelectual, cambio climático, etc. Dicho esto, no es difícil imaginar que una pandemia global y su gestión a nivel corporativo y de gobierno, pueda originar acciones de responsabilidad. El éxito de dichas reclamaciones será otra cuestión.
COVID-19: Primeras reclamaciones contra administradores o directivos
En las últimas semanas ya se han publicado varias noticias (Norwegian Cruise Line and Inovio) sobre reclamaciones iniciadas por accionistas en E.E.U.U., contra empresas cotizadas, en relación con el COVID- 19.
En ambos casos, el origen de las reclamaciones se fundamenta en la inexactitud de la información trasladada por dichas empresas a sus accionistas, socios y terceros. En el primer caso, la empresa de cruceros alentó a sus clientes a seguir adquiriendo billetes para sus próximos viajes con conocimiento de las posibles limitaciones a la hora de cumplir su servicio con el impacto del COVID-19. En el segundo, una empresa farmacéutica comunicó públicamente el desarrollo de una vacuna contra el virus.
Estos casos puntuales podrían extrapolarse a otras industrias estrechamente vinculadas, o a otras cuya actividad ha disminuido total o parcialmente en cumplimiento de las medidas gubernamentales aplicadas contra el COVID-19 (En España a través del Real Decreto Ley 473/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19). Claramente, los inversores, accionistas, acreedores, despachos de abogados y cualquier tercero que tenga derechos económicos sobre la entidad, seguirán muy de cerca las informaciones y comunicaciones corporativas sobre el impacto económico y medidas adoptadas con relación al COVID-19, por lo que las empresas deberán ser especialmente cautas en la precisión y/o alcance de la información compartida.
Responsabilidades del Órgano de gobierno
Está claro que la gestión de una contingencia sobrevenida como es el coronavirus no es una labor fácil para el dueño de una empresa, independientemente de su tamaño. Siendo además la principal obligación de cualquier administrador o consejo de administración el deber de diligencia. Este compromiso establecido en la Ley de Sociedades de Capital (Artículo 255), matiza que los administradores deberán desempeñar su cargo y deberes “con la diligencia de un ordenado empresario”; añadiendo a tal obligación, el hacerlo con la dedicación adecuada y adoptando las medidas precisas para una buena dirección y control de la sociedad.
Es fácil preguntarse hasta dónde se extiende el criterio de adecuación o precisión de medidas. Bien, la misma ley (Artículo 236) nos deriva a los supuestos de responsabilidad de los administradores, donde estos responderán ante terceros del daño causado por sus actos u omisiones contrarios a le ley o estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Es difícil objetivar este tipo de situaciones, pero el conocimiento de una situación de emergencia para la salud pública y la consecuente adopción (o falta de adopción) de medidas de control y seguridad para evitar la propagación en la empresa, o en terceros, puede ser un claro ejemplo de responsabilidad, si su gestión se percibe como inadecuada. Situación que además podría agravarse según el tipo de empresa, industria y actividad. Como situación de emergencia sin precedentes recientes, finalmente serán los Tribunales los que entren a dilucidar sobre la existencia de actuaciones negligentes, o dolosasen la gestión de la crisis COVID-19. Siendo más probable que los jueces aporten mayor flexibilidad en aquellos casos en los que el órgano de administración pueda fundamentar sus decisiones en función de la información disponible en dichos momentos, recursos, incluso la colaboración de asesoramiento experto; cobrando importancia la existencia de un sólido plan de continuidad y medidas suficientes para garantizar la salud y el bienestar de sus empleados.
Activación de coberturas del seguro de D&O por pandemia
En cuanto a la aplicación de los seguros que cubren la responsabilidad civil de consejeros y administradores, la pandemia podría ser un evento que active las coberturas de la póliza.
Entre sus posibles escenarios, podemos destacar reclamaciones como las anteriormente mencionadas en cuanto a la inexactitud de la información del órgano de gobierno, falta de supervisión o deber fiduciario, incluso reclamaciones relacionadas con posibles situaciones de insolvencia sobrevenidas del COVID-19.
Por la sensibilidad de su objeto de cobertura, los seguros de D&O suelen ser pólizas “a medida” o con adaptaciones a la estructura de la sociedad, Órgano de Gobierno, y riesgos de la empresa. Por lo que, aunque los clausulados puedan ser similares en su estructura, contienen importantes matices y diferencias en la redacción de sus coberturas, extensiones, o exclusiones que hacen necesario un análisis individualizado con su compañía, para determinar la amplitud de su cobertura. En términos generales, las principales coberturas que podrían resultar de aplicación serán los gastos de defensa, gastos de reputación, fianzas, multas o sanciones, gastos de investigación, e indemnizaciones. Cobrando especial relevancia la revisión de exclusiones de actos intencionados/fraudulentos, y daños personales/materiales.
Consideraciones a tener en cuenta por el Consejo
Como algunos de los escenario y consideraciones que podrá plantearse el Órgano de Gobierno de su compañía, podemos destacar:
Junta de Gobierno
- ¿Ha conseguido mantener la frecuencia de sus Juntas y Comités en el último mes? ¿Cuenta con las herramientas suficientes para mantener la continuidad de las mismas en los próximos meses?
- ¿Ha formado nuevos comités para responder de forma urgente a los acontecimientos del COVID-19?
- ¿Cómo define su Junta la «toma de decisiones informadas» en este nuevo entorno, y qué recursos internos o externos se están aportando para ayudar a mantener a la Junta correctamente informada?
- ¿Qué protocolos o planes de continuidad tiene la empresa (incluida la Junta) ante la posibilidad de que su Presidente, Consejero Delegado o parte de sus directivos pueda enfermar? ¿Cómo se mantendrían las decisiones de voto o reuniones de la Junta?
- ¿Cómo se comunican entre sí los miembros del consejo, especialmente cuando las personas trabajan a distancia?, ¿Existen medidas adecuadas para proteger el carácter confidencial de la información compartida?
Gestión de riesgos de la empresa
- ¿Qué cambios en las políticas de viajes o en la contratación de personal dentro de la empresa se han adoptado? ¿Afecta negativamente a las obligaciones continuas de la empresa en virtud de las leyes laborales?
- ¿La empresa ha realizado una revisión y/o actualización de los planes de riesgos laborales?
- ¿Cómo ha comunicado los casos positivos de COVID-19 dentro de su organización y qué medidas se han adoptado para evitar contagios de otros empleados?
- ¿Ha cambiado la empresa algún aspecto de la remuneración ejecutiva, o bonos considerando la incertidumbre financiera de los próximos meses?
- ¿Qué medidas en cuanto a controles internos y auditoría externa se han adoptado, habida cuenta de la posibilidad de que se reduzca el acceso a las instalaciones de la empresa mientras estén en vigor las restricciones de movimiento por la pandemia COVID-19?
Financiación/Liquidez:
- ¿Se ha definido un plan de negocio o de contingencia en el análisis financiero del impacto del COVID-19 en los próximos meses y su impacto a corto y medio plazo?
- ¿Se ha considerado la necesidad y vías de acceso a financiación para abordar posibles problemas de liquidez?
- ¿Tiene la empresa un plan para reducir las operaciones en caso de que el declive económico afecte de forma continua a la empresa, incluido un plan de reducción de plantilla, revisado por asesores jurídicos?
- ¿Se está considerando algún cambio en su programa de dividendos, recompra de acciones o gestión de efectivo?
Consideraciones sobre la comunicación a terceros
- ¿Existen comunicaciones públicas, incluidas las relativas a la logística de la cadena de suministro, demanda de productos/servicios de los clientes, u operatividad del negocio?
- ¿Está la empresa anticipando su posible incapacidad financiera para cumplir con las obligaciones contractuales a la luz de las restricciones comerciales por el COVID-19? ¿Considera la empresa que la especial situación que estamos atravesando con el COVID-19 obligan o justifican un ejercicio especial de comunicación? ¿Cómo planea la empresa revelar esas cuestiones a los inversores y a Organismos Reguladores?
Consideraciones sobre la seguridad cibernética – fraude informático
- ¿Cuáles son los planes de la empresa para hacer frente al potencial de aumento de los delitos cibernéticos debido al teletrabajo (si procede), incluidas las violaciones de datos a través de los dispositivos de acceso remoto de los empleados?
- ¿Está la empresa realizando algún esfuerzo para reconsiderar la capacidad e integridad de su sistema para poder operar bajo un nuevo modelo de trabajo?
¿Cómo está afectando el COVID-19 al mercado asegurador?
El ramo de D&O ha sido una de las líneas que mayor endurecimiento ha sufrido en las últimas anualidades, donde ya era un reto enfrentarse en los procesos de negociación a la reducción de capacidad, coberturas e incrementos en primas de las aseguradoras.
El COVID-19 ha desencadenado una agravación en las responsabilidades de los administradores y consejeros, con una mayor exposición a reclamaciones, que también ha impactado en la suscripción de los riesgos, donde los aseguradores requieren un mayor volumen de información- gran parte relacionada con las preguntas y consideraciones previas en cuanto a actuaciones del Órgano de Gestión. En las industrias especialmente afectadas por el cierre o suspensión total/parcial de su actividad, los aseguradores además necesitan comprender las medidas de continuidad de negocio y posibles insolvencias; pudiendo incluir limitaciones de cobertura, menor capacidad, así como mayores primas.
La información contenida en el presente site noa.aon.es ha sido elaborada de acuerdo a la experiencia de Aon, en su condición de correduría de seguros, para cada una de las soluciones y tipos de póliza, pero en ningún caso prejuzga la existencia de cobertura aseguradora, ni en modo alguno podrá interpretarse como asesoramiento legal u opinión jurídica. Dada la compleja situación existente, en la que se está aprobando distinta normativa por parte de las autoridades gubernativas y las dispares interpretaciones que pueden derivarse de dicha situación -a efectos de las coberturas contenidas en las pólizas-, recomendamos que consulte con sus asesores legales como proceder en cada caso concreto.
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