Moderna ha acusado recientemente a Pfizer y BioNTech de plagiar sus «innovaciones» para desarrollar la vacuna contra el covid-19. En concreto, tres patentes (574, 600 y 127)- todas ellas relacionadas con el ARN mensajero.
El problema vendría, por tanto, en una infracción de patentes sin solicitud de licencia. El “royalty” o licencia es un instrumento a través del cual el propietario de una patente permite explotar a un tercero su derecho de propiedad industrial, a cambio de una contraprestación económica.
En la demanda presentada por Moderna (en los tribunales de Estados Unidos y Alemania), no se concreta cuál es la compensación económica solicitada, si bien, se resaltan los beneficios obtenidos por las dos empresas demandas con las ventas de sus vacunas a raíz del covid.
El objeto del litigio sería obtener una compensación por perjuicios ocasionados, así como el cobro de “royalties”. El demandante puntualizaba que no pretende la retirada de producto de sus competidores, algo que puede incluirse en este tipo de procesos.
Los litigios de Propiedad Industrial
Como en el caso de Moderna, los litigios de propiedad industrial – en este caso, de patentes- pueden perseguir distintas finalidades. Aunque la compensación de daños parece obvia, la más importante es proteger el posicionamiento de la marca, y liderazgo de producto.
Moderna, fundada en 2010, se presenta como el origen de esta tecnología ARN mensajero. Frente al uso de otros competidores, incide en que desde 2014, cuando surgió por primera vez un coronavirus que causó el síndrome respiratorio de Oriente Medio o MERS, Moderna ya había creado una división que se centró exclusivamente en desarrollar vacunas de ARNm para enfermedades infecciosas. La finalidad va dirigida a dejar claro su liderazgo en esta tecnología, además en el campo del coronavirus.
Queda mucho para ver cuál será el resultado, ya que los litigios de patentes son altamente complejos, implicando la intervención de peritos, abogados especializados en la materia, y en caso de la industria farmacéutica, perfiles especializados como ingenieros y químicos. En muchos casos debido a los altos costes, el demandado prefiere alcanzar un acuerdo o “settlement”, aunque cuando hay compensaciones tan altas en juego, los litigios pueden durar años.
Las patentes como elemento de valor en la industria farmacéutica
La industria farmacéutica destaca por su continua labor en investigación y desarrollo de nuevos componentes y productos. La patente, es por tanto una herramienta crítica a la hora de proteger dichas inversiones y garantizar el desarrollo de nuevos medicamentos a futuro.
Los derechos de propiedad garantizan que una empresa pueda proteger esa labor, esfuerzo e inversión de capital en la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos, que suelen implicar de media más de 10 años, y, sobre todo, un alto riesgo de que dichos desarrollos no puedan ser operativos. Es decir, que las inversiones no generen riqueza porque no sean aprobados para su uso.
La industria farmacéutica es uno de los sectores donde pioneros en la innovación. Según datos de la Oficina Europea de Patentes, en el año 2021 fue el sector que más solicitudes de patentes presentó en España (189 patentes), seguido por la energía y tecnología sanitaria.
Dentro de los derechos de propiedad industrial, las patentes es sin duda el más complejo. La patente es un conjunto de derechos exclusivos concedidos por un Estado al inventor de un nuevo producto o tecnología farmacéutica, susceptible de ser explotado comercialmente, por un período limitado de tiempo a cambio de la divulgación de la invención.
El periodo normal de explotación exclusiva es de 20 años según la ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio). En el caso de la industria farmacéutica el periodo de explotación suele ser inferior, ya que el periodo que transcurre entre la presentación de una solicitud de patente para un nuevo medicamento y la autorización para ser comercializado reduce la protección efectiva.
Después de la caducidad de la patente cualquier persona o empresa puede hacer uso de la tecnología de la patente sin la necesidad del consentimiento del titular de ésta. La invención entra entonces en el mercado libre.
Sin embargo, el derecho de tener una patente es el que protege de forma más eficaz contra posibles infracciones de terceros, debido al complejo proceso de divulgación que exige previamente.
¿Qué complejidad presentan las patentes?
Precisamente para que el propietario de una patente tenga una alta protección frente a infracciones de terceros, exige como contrapartida una serie de requisitos, entre ellos:
1.- Aspectos positivos
Son patentables las invenciones nuevas. El término novedad implica que haya una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Aquí entra en juego que dicha patente demuestre que la invención no esté comprendida en el “estado de la técnica”; es decir, que no exista prueba de que su invención ya se conocía.
2.- Aspectos negativos
No todas las invenciones son patentables. Por ejemplo, no podrán patentarse las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas costumbres (El cuerpo humano como tal, procedimientos de clonación de seres humanos, procedimientos de modificación de la identidad germinal del ser humano, o utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales entre otros).
3.- Proceso de solicitud y registro
Existen distintos tipos de patentes, diferenciando las nacionales de la europeas o internacionales. En función del tipo de patente, el interesado deberá dirigirse al Órgano Competente.
Además, dentro de las patentes farmacéuticas encontramos: patentes de invención (nuevo producto o procedimiento que ofrece una nueva manera de hacer algo o solución técnica a un problema), o patentes de modelo de utilidad (nueva configuración de elementos, artefactos, herramientas que permiten un mejor o diferente funcionamiento, que proporcione una ventaja o efecto técnico nuevo).
Quizás el proceso más complejo de la patente es precisamente su registro y aprobación. Como datos mínimos se precisa incluir en primera instancia una descripción detallada (en la mayoría de los casos de requiere la intervención de ingenieros, químicos o profesionales especializados), reivindicaciones, así como dibujos. Todo ello hace que los procesos de solicitud sean largos, además de costosos, ya que suele requerirse la intervención de un abogado. Todo ello seguido de un examen sobre el estado de la técnica.
Herramientas de mitigación de riesgos
El valor de los intangibles está claro. Según análisis del índice S&P 500 de las principales compañías americanas en capitalización bursátil, en 2018 un 84% de la capitalización de las cinco principales empresas listadas en Estados Unidos procedían de bienes intangibles.
Según informe sobre Activos Intangibles realizado por la firma Ponemon Institute y esponsorizado por Aon, publicado en abril del 2022, se observa que en el año 2022 las empresas ya estiman que la pérdida probable media (PPM) en el caso de un evento de alto impacto, es superior en un activo intangible ($ 1.167 Millones) frente a un activo tangible ($ 769 Millones).
Es importante, por tanto, que los departamentos de innovación y propiedad industrial sean una pata clave dentro del negocio y de la estrategia de la compañía. Reportando a Comités de Dirección y formando parte de la agenda del Consejo de Administración. Definir y seguir una estrategia en propiedad industrial es clave para cualquier empresa, adaptándose a la industria, antigüedad de la empresa y sus productos, internacionalización y plan de negocio.
Otra pieza clave, es el apoyo en asesores externos. Dada la complejidad de la materia, disponer de un buen asesor legal es prioritario no solo para acompañar a la empresa en cualquier conflicto en propiedad industrial, sino para tratar de evitarlos.
Parte de la prevención incluye la transferencia de riesgos al mercado asegurador, donde Aon dispone de herramientas exclusivas a disposición de nuestros clientes para mitigar dichos riesgos, incluyendo entre otros, seguros de responsabilidad en infracción de derechos, plataforma de registro de secretos comerciales, o soluciones de acceso a capital/financiación usando como colateral o garantía derechos de propiedad industrial.
